张千帆是宪政学者，《别小看了小国》耐人寻味！



１０月１０—１１日，笔者参加了在韩国首尔举行的“第五届亚洲宪政法院法官论坛”。和中国相比，参加这次会议的其他国家代表都来自“小国”——韩国、蒙古、柬埔寨、菲律宾、印度尼西亚、立陶宛等，每个国家都派了至少两位法官参会。泰国因为不久前的军事政变推翻了原宪法，根据宪法建立的宪政法院自然随之倒台，但是新宪法规定年底举行议会选举，届时才能产生新的宪政法院，因而这次只是派出两位前任法官。由于亚洲论坛是模仿欧洲理事会Ｅｕｒｏｐｅａｎ Ｃｏｕｎｃｉｌ　的威尼斯委员会下设的“欧洲宪政法院会议”模式设立的，而日本因为战后采取了美国式的司法审查模式，因而也只能派一名前**高法院法官参加，印度则大概由于同样原因没有代表参会。在有代表参会的国家中，只有中国和越南没有建立司法性质的宪法审查模式，而据越南参会学者说，越南执政党已经将建立宪法审查制度的目标写入党章。



参加这样的会议多少让笔者感到汗颜，因为中国是一个世界大国，理应引领亚洲宪政发展，但是由于我们还没有建立有效的宪法审查制度，以至只能由笔者这样的学者“滥竽充数”，参加一个没有中国法官参与的“法官论坛”。此次论坛除了研讨各国宪法判例得失之外，还模仿欧洲筹建“亚洲宪政法院协会”，以加强各国宪政法院之间的经验交流。中国既然没有相应制度，自然至多只能以“观察员”的身份旁观。这似乎和中国的大国地位不甚相称。



事实上，宪政就和阳光一样，不论大小都可泽被其国。立陶宛是一个人口只有３２０万的东欧小国，规模相当于我们的一个地级市，但是却将作为轮值国主持下一届“欧洲宪政法院法官会议”。别看国家小，立陶宛具有十分悠久的宪政传统。早在法国革命前两年，立陶宛还是波兰的一部分，就曾通过一部宪法。到２０世纪２０年代，立陶宛独立后制定了自己的宪法并开始实践宪法审查制度，但是没过几年就被前苏联兼并，宪政一下子中断了近７０年。直到１９９０年代前苏联解体后，这个小国才恢复了自我发展的空间，建立了现在的宪政法院。虽然每年案件数量不多，但是专程前来参加会议的院长对判决质量颇为自信。正如这位年纪５０岁上下、英语很流利的院长所说：“小国也可以很棒的”Ｓｍａｌｌ ｉｓ ｂｅａｕｔｉｆｕｌ　。



２０世纪初，中国知识分子纷纷赴东瀛留学，日本的政治和法律制度一时成为中国楷模。二战失败后，日本在美国压力下通过了“和平宪法”，并采用了美国模式的司法审查制度，由一般法院审查政府行为的合宪性。但由于自民党长期一党独大，控制了议会多数和内阁人选，因而内阁提名和议会任命的**高法院人选全都是和政府“同一条战线”的保守派，以至战后６０年来只有６项判决宣布立法违宪，平均每十年才出现一项违宪判决，真可谓凤毛麟角。虽然数量未必是决定性的，但是它足以说明日本大法官的任命过程使其司法审查名不副实。笔者在会上对此直言不讳，在场的日本学者也不否认。虽然日本和平宪法不乏可圈可点之处，但是其司法审查制度不能算成功，因而也就不足为中国模仿了。



相比之下，韩国宪法裁判所不愧为亚洲新星。该机构借鉴德奥模式成立于１９８８年，至今不到２０年，是一个相当年轻的法院，但是已经成就斐然、判例等身，大有后来居上之势。据韩国大法官介绍，他们每年都要接受上千件的公民诉愿。当然，重要判决每年只有两三百件，但是２０年积累下来，几千个重要判决共同构筑成一座权利保障的宪政大厦。韩国老百姓深受其惠，宪法裁判所也成为**受人尊敬和信任的政府机构。笔者问韩国的宪法审查何以如此成功，回答竟然是韩国从中国继承的儒家传统！虽然笔者自己也写过儒家传统中的宪政因素，却没想到此语会出自韩国学者之口，不知不觉中也对中国的前景增添了几分希望。在２１世纪，中国的学习对象很可能是韩国而非日本。虽然韩国在许多人眼里也是“小国”，但是如果我们今天不重视韩国经验，那么到时候一定会和甲午战争后的中国对那个不起眼的“蕞尔岛”一样大跌眼镜的。



和其他区域相比，亚洲宪政相对落后。在笔者调查的１９５个国家和地区中，司法审查制度的覆盖率将近９０％，其中美洲是９７％，欧洲是９３％，非洲高达９８％，大洋洲８６％，而亚洲只有７０％，没有覆盖的３０％包括中国大陆、新加坡、越南、老挝、朝鲜、伊朗等国。虽然并非所有国家的宪法审查都像韩国那么有效，但是制度的设立毕竟是第一步。或许因为亚洲具有漫长的东方专制主义传统，接受司法审查的步伐似乎要比其他地区慢半拍。即便如此，亚洲宪政正逐步赶上世界宪政的节拍。除了印度、日本、韩国之外，不少亚洲小国近年来也纷纷采行某种形式的宪法审查制度。例如印尼是在２００３年才实行司法审查，而从会议材料上看，如果不发生军事政变等政治意外，不断积累的宪法判例将使这个小国的宪政“终成正果”。



笔者以为，小国能做到的，大国更应该做到。作为一个世界大国，中国未来的司法审查制度的建构一直是一个引人注目的话题。事实上，司法审查在中国并不存在宪法理论上的障碍。关于这一点，近年来中国宪法学界应该说已经取得共识，而中国社会对建立司法审查的呼声也越来越高。既然中国司法审查的可行性和必要性都已经不是问题，剩下的就是实践操作层面上的问题。如果中国能有朝一日建立适合自己的司法性审查机构，必将极大推动亚洲宪政的进步，而我们也不必再以旁观者的身份参加亚洲宪政法院的“法官论坛”了。



（作者为北京航空航天大学法学院教授）

发表于 @ 2007年12月18日 16:09:00 |点击数（）

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